lunes, 6 de julio de 2009

La prisión preventiva como instrumento de la venganza

A partir del año 2003, con la reapertura de los procesos judiciales por hechos sucedidos durante el período 1976-1983, se ha hecho cada vez más evidente el divorcio de los organismos encargados de la defensa de los derechos humanos, respecto de sus supuestos objetivos. Históricamente la función de los derechos humanos ha sido la de proteger a quien se enfrenta al proceso penal(1), a fin de asegurar los derechos fundamentales del aquél. Sin embargo, últimamente en nuestro país se ha dado el proceso inverso: los organismos que se proclaman defensores de los derechos humanos se han convertido en los primeros impulsores de las violaciones más flagrantes de aquéllos, ya sea desde su intervención como parte querellante en los procesos judiciales, como desde su intensa actividad extrajudicial, mediante la organización de marchas, escraches a los imputados y a sus familias, presiones y escraches a jueces, entre otros medios similares. Todo esto es una lamentable evidencia de una concepción medieval del proceso penal, considerado como un ámbito para la satisfacción de los deseos de venganza de las supuestas víctimas, donde al imputado no se le reconocen derechos sino que se lo trata como un enemigo desde el inicio del proceso, todo esto desconociendo principios angulares del derecho penal que han llevado a la humanidad más de dos siglos de lucha. El ejemplo de la prisión preventiva es el más ilustrativo, ya que demuestra que respecto de ciertos imputados pretenden usar este instituto no como una medida puramente excepcional para asegurar los fines del proceso -significado que se le dá en todos los países civilizados, y reconocido por todos los organismos internacionales de derechos humanos(2)-, sino como una herramienta para martirizar a todos los imputados, tratándolos como si fueran culpables desde el comienzo del proceso -significado que se le daba hace 200 años durante la Santa Inquisición, a partir de cuyos abusos, paradójicamente, surgió el movimiento de los derechos humanos, que ahora degeneró en lo mismo a lo que incialmente vino a oponerse-.


Algunas cuestiones previas
Para comenzar el análisis, vale hacer algunas aclaraciones sobre el instituto de la prisión preventiva. La misma se caracteriza por ser una medida cautelar, que tiene como objetivo exclusivo evitar la fuga del imputado(3) o el entorpecimiento del proceso(4) por parte de aquél. La presencia de la situación de peligro para los fines del proceso debe ser razonable y verosímil, y además, los hechos en los que se funda deben estar probados con la certeza de un juicio de condena. La sola sospecha de que el imputado, por el monto de la pena que se espera en caso de recaer condena, intentará eludir la acción de la administración de justicia penal, no puede justificar ningún encarcelamiento preventivo. El Estado, para aplicar un encarcelamiento preventivo constitucionalmente autorizado, debe probar sus presupuestos(5). Cada caso debe ser analizado exhaustivamente, y no es admisible que los jueces invoquen las necesidades de la investigación de manera ‘general y abstracta’. Debe tratarse de un ‘peligro efectivo’ de que la liberación del acusado impedirá la investigación(6). Todo esto debe analizarse restrictivamente, ya que no cabe presumir que el imputado va a tener más herramientas para entorpecer el proceso que las que tiene el Estado para evitarlo, atento la evidente desigualdad de medios entre uno y otro. Por todo esto, la prisión preventiva es la última herramienta a la que puede acudir el Estado, debiendo priorizar cualquier otra menos lesiva(7).Debe tenerse en cuenta además que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duración de la detención, ya que este plazo será computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia(8). Diversos tratados sobre DDHH con jerarquía constitucional(9) establecen el carácter excepcional de la prisión preventiva, y su necesaria limitación temporal, ya que implica la más grave violación al derecho de toda persona a ser tratada como inocente hasta tanto se pruebe su culpabilidad. Por esto la ley 24.390 ha fijado plazos máximos de duración de la prisión preventiva, cuyo límite es de 2 años, prorrogable en casos de gran complejidad hasta los 3 años. Así, el encarcelamiento preventivo debe cesar vencido un plazo razonable cuyo máximo es establecido por el legislador y no puede ser burlado por los jueces bajo ninguna excusa(10). Sin embargo, encontramos que en la Argentina actual hay infinidad de procesados con prisiones preventivas que exceden largamente dicho plazo. En un llamativo caso(11), la Corte ha llegado a sostener que confrontado el plazo máximo de la prisión preventiva de la ley argentina ―ya cumplido más de dos veces― con el de los tratados internacionales que protegen los Derechos Humanos y las garantías judiciales del imputado, se llega a la conclusión de que estos últimos derogan aquel plazo local. La realidad es que ningún tratado adherido por nuestro país expresa un plazo máximo concreto de prisión preventiva, sino que establecen que el mismo debe ser “razonable”. Justamente la ley 24.390 reglamenta esos tratados (cf. su artículo 11), para fijar en concreto el plazo máximo que el tratado no establece. De manera que no se entiende cómo el plazo establecido por la ley reglamentaria de un tratado puede ser derogada por aquél, y todo esto, para colmo de males, en perjuicio del imputado a quien supuestamente ambas normas vienen a proteger. Con razón, en el comentario a este fallo, Francesca Cortegana se pregunta “¿Para qué querrán las personas tener semejante protección internacional de sus Derechos Humanos? Más les valdría, obviamente, prescindir de esa protección y que sólo hubiera incontrolado derecho interno”(12). Indudablemente los razonamientos esbozados por la Corte no son más que argumentaciones carentes de todo sustento racional, construidos a los fines exclusivos de denegarle derechos al enemigo. Además, vale aclarar que la Comisión Interamericana de DDHH(13) ha reconocido que la efectividad de las garantías judiciales debe ser mayor a medida que trascurre el tiempo de duración del encarcelamiento preventivo, debiendo el juez o autoridad examinar permanentemente su necesidad, ya que "existe en este tipo de casos una especie de presión sobre el magistrado que evalúa las pruebas y aplica la ley, en el sentido de adecuar la sentencia condenatoria a la situación de hecho que está sufriendo el procesado privado de su libertad. Es decir, que aumenta para el acusado la posibilidad de obtener una pena que justifique la prolongada duración de la prisión preventiva, aunque los elementos de convicción no sean contundentes"(14). Todo este cuadro de análisis debería hacerse en congruencia con el principio según el cual “las leyes que limitan los derechos de los individuos se han de interpretar restrictivamente (Art. 29, CADH), de modo tal que los casos dudosos deben ser resueltos a favor de la libertad (in dubio pro libertate)”(15) y con el principio de interpretación constitucional pro homine, según el cual “se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones al ejercicio de derechos”(16).

El acusado como enemigo
Todos estos principios parecen ser voluntariamente ignorados por los organismos derechohumanistas, que para ciertos casos pretenden que el encarcelamiento sea la regla, y que el hecho de que a una persona se la acuse de un crimen calificado como de lesa humanidad sea suficiente para tratarlo no sólo como culpable sino como enemigo, prescindiendo de todo dato de la realidad para analizar los presupuestos para la prisión preventiva. De este modo, para ellos no sería necesario probar un delito para encarcelar a una persona, sino tan solo realizar la acusación de que el imputado cometió un delito de lesa humanidad, tipificación que en los hechos implica para el acusado el grave relajamiento de la mayoría de sus garantías judiciales. Así el imputado pasa de ser una persona acusada de un delito, a ser un enemigo, un genocida, al que se compara con los peores criminales de la historia, en general utilizando analogías notoriamente estereotipadas y arbitrarias. El proceso así deja de ser el ámbito donde se intenta probar la comisión de un delito, y pasa a ser un especie de anfiteatro, donde se realizan trasnochadas comparaciones no ya del hecho concreto del que se lo acusaba al imputado -que pasa a un inexplicable segundo plano-, sino de todo un período histórico -del que nuestro imputado pareciera ser el exclusivo culpable- con los más sangrientos períodos de la historia de la humanidad. No importarán las incongruencias que se digan, ya que cualquier intento de cotejar todo esto con la realidad va a ser un especie de herejía, y el que lo cuestione pasará a ser otra persona despreciable, otro enemigo. Todo esto, recordemos, sin que se haya probado siquiera someramente ninguna acusación contra nuestro pretendido genocida. De esto modo la acusación que se intentaba probar, pasa de ser el objeto del proceso, a ser una anécdota, una mera formalidad. En otro caso más que llamativo (17), la Corte -con las correctas disidencias de los jueces Belluschio, Petrachi y Fayt- llegó a confirmar la condena por homicidio de un oficial de inteligencia chileno, en base a una acusación en la que ni siquiera estaba descripta las circunstancias en las que sucedieron los hechos, y menos aún la participación del imputado en el hecho. La excusa del tribunal fue que el "paso del tiempo" imposibilitaba tal determinación. Así, se llegó a la circular explicación de que se trataba de un delito de lesa humanidad y por lo tanto imprescriptible, pero que justamente era el paso del tiempo lo que impedía que se determinara el hecho (¿?). Así, el imputado fue condenado por un hecho ni siquiera descripto y menos aún habiéndose probado su participación en él, sino presumiéndola(¡!). Una vez más, recobran actualidad las palabras de Beccaría, que decía hace 200 años que "...parecerá extraño al que no reflexione, que la razón casi nunca haya sido legisladora de las naciones: que los delitos, o mas atroces o más oscuros y quiméricos, es decir, aquéllos de que hay probabilidad menor, sean probados por conjerturas, y otro medios defectuosos y equívocos, como si las leyes y el juez tuviesen interés, no en averiguar la verdad sino en probar el delito, como si el condenar a un inocente no fuera un peligro tanto mayor cuando la probabilidad de la inocencia supera la probabilidad del resto"(18).

LOS IRRACIONALES ARGUMENTOS PARA ENCARCELAR AL ENEMIGO

La gravedad del delito como justificación para la vulneración masiva de derechos.
Sabiendo que es indefendible su posición respecto del instituto de la prisión preventiva, los representantes de los organismos de DDHH suelen caer nuevamente en la inconcebible explicación de que la vulneración de todos esos derechos(19) está justificado por el carácter de lesa humanidad del delito imputado, presumiendo así no sólo los peligros de fuga o entorpecimiento, sino además suponiendo que todos los procesados son culpables de los delitos que se les atribuyen, arrasando así con el estado jurìdico de inocencia. “El estado jurídico de inocencia no tiene excepciones; de allí que la gravedad de la sanción del delito atribuido no puede por sí sola justificar la prisión preventiva. Lo contrario importa adjudicarle al encierro cautelar fines sustantivistas incompatibles con su razón de ser”(20). “Racionalmente, la mayor dañosidad de un hecho puede conducir únicamente a una mayor reacción punitiva, pero nunca a más prisión preventiva, porque ésta sólo tiene la finalidad de asegurar los fines del proceso”(21) Actuar de otro modo, bajo el pretexto que sea, implica una gravísima violación al derecho constitucional(22) a ser tratado como inocente durante el proceso, negando un derecho fundamental al imputado sobre la base exclusiva de la gravedad de un hecho del cual no se tiene certeza de que sea culpable. Esto además afecta gravemente el derecho -también constitucional(23)- a la igualdad ante la ley, ya que se estaría privando a algunos imputados de lo que se concede a todos los demás en iguales condiciones, siendo que en todos los casos se trata de personas que gozan del estado jurídico de inocencia.

"Hay peligro de fuga si el imputado sin controles NO intentó fugarse"
Una insólita argumentación frecuentemente repetida, es la que supone que el hecho de que el imputado esté en prisión domiciliaria o encarcelado preventivamente en algún establecimiento militar, supuestamente con menos controles, implica una evidencia de peligro de fuga(24). Obviamente, a poco de analizar el supuesto, caemos en que la lógica demuestra todo lo contrario: si determinado imputado, teniendo menos obstáculos materiales para su fuga, en los hechos no intentó fugarse, éste debe ser un elemento a tomar en cuenta a su favor, ya que justamente demuestra la ausencia del peligro de fuga en ese caso. Además, siendo que la prisión domiciliaria es un beneficio que se les concede a las personas mayores de 70 años o con alguna enfermedad grave, a los fines de evitarles un padecimiento físico innecesario, y que el instituto se aplica no sólo para los procesados, sino incluso para los condenados, no puede existir agravio alguno en que se conceda ese beneficio a personas encarceladas preventivamente. Antes bien, por una cuestion de humanidad esto debería fomentarse por quienes dicen defender los derechos humanos, pero como se dijo desde un principio, éste es otro claro ejemplo de que la defensa de los derechos humanos no es más que una falsa bandera de estos organismos, que pretenden que los derechos no sean de todos los hombres, sino para ciertos casos insisten en pedir más castigo anticipado y en peores condiciones, en una triste regresión a èpocas donde los tratos crueles e inhumanos eran la regla.

"La culpa es del imputado, por haberse defendido"
Otro insólito argumento que suelen utilizar nuestros derechohumanistas para solicitar el rechazo de todo pedido de excarcelación, es el de calificar como “maniobras dilatorias” el hecho de que la defensa del imputado utilice los recursos legales que la ley prevé. De este modo, el imputado debería soportar una prisión preventiva ilimitada temporalmente, ya que él mismo sería el culpable de que el proceso se haya extendido en el tiempo y por lo tanto no se haya llegado al momento de la sentencia. Al respecto aclara Pastor que “el ejercicio de facultades defensivas impuestas por el más elemental respeto por los derechos fundamentales del imputado no puede, de ninguna manera, repercutir en una sanción para él. De lo contrario se estaría limitando indebidamente el derecho de defensa en juicio...” (…) El Estado no puede extorsionar al imputado con descontarle tiempo para su libertad si intenta agotar todas las posibilidades que la ley le brinda (…) en la praxis, no existen posibilidades para que el imputado logre demorar su proceso”(25). Evidentemente, lo que se busca es la indefensión del imputado, tachando de dilatorio cualquier intento de ejercer su derecho de defensa: si la ley establece que determinado recurso suspende el proceso, no es porque sea una concesión arbitraria al imputado, sino justamente porque hace al derecho de defensa de aquél. Nuevamente, nuestros organismos derechohumanistas parecen tener una regresión al modelo de la Inquisición, donde el proceso se llevaba a cabo a espaldas del imputado, negándole el derecho de defenderse de una manera efectiva.

"Al imputado debe considerarselo culpable, hasta que demuestre lo contrario"
Numerosos organismos de DDHH, ya sin intenciones de ocultar sus propósitos, han presentado un proyecto de ley(26), solicitando que todos aquellos que han tenido algún grado de participación en el Proceso sean “juzgados”, no ya bajo una presunción de inocencia, sino bajo una presunción de culpabilidad, correspondiendo a cada uno probar su inocencia para evitar la pena. Así se pretende destruir otro de los principios básicos del derecho penal, que establece que toda persona es inocente hasta que se demuestre su culpabilidad, y esto además implica degenerar toda la estructura del proceso penal, dejando sin sentido el mismo derecho de defensa, ya que el imputado no tendría que defenderse de una acusación concreta en su contra, sino demostrar la propia inocencia respecto de actos absolutamente indeterminados. Realmente no parece probable que semejante “proyecto” se convierta en ley, pero es otra muestra clara de la concepción de los derechos humanos que tienen los organismos que se dicen sus defensores.

CONCLUSIÓN

La postura de los organismos de derechos humanos respecto de las prisiones preventivas de imputados por delitos cometidos durante el proceso 1976/1983, no ha hecho mas que dejar al descubierto un panorama mucho mas amplio de desprecio por las formas civilizadas de ejercicio de la acción penal. En efecto, dichos organismos históricamente han bregado por la no aplicación de otros principios básicos, como el que establece que no hay pena sin ley penal escrita, que las leyes penales no pueden ser retroactivas, que se debe aplicar la ley penal mas benigna, que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, entre muchos otros. Sin embargo, el caso de la prisión preventiva es un ejemplo particularmente llamativo en principio por los insólitos argumentos esbozados para justificarla, pero además porque demuestra una notoria falta de sensibilidad y de inclinación por la violación de los derechos de los imputados, lo que es doblemente grave viniendo de organismos que se dicen sus defensores. En este sentido vale aclarar que dichos organismos reiteradamente han denunciado diversas violaciones a derechos relacionados con la prisión preventiva, y sobre las paupérrimas condiciones de las cárceles, sin embargo en estos casos insisten en pedir la vulneración de tales derechos y en las peores condiciones posibles -de ahí el eterno reclamo de "carcel comun" para todos los imputados-. Todo esto es la más clara demostración de que estos organismos realmente no buscan justicia, sino venganza: no buscan que sólo los culpables sean encarcelados, sino que buscan esa venganza incluso a costa de inocentes, negando cualquier derecho de defensa a los imputados, y no buscan que un tribunal respetuoso de los principios del derecho sea el que decida sobre la cuestión, sino que atacan y persiguen a los jueces que se apartan de sus irracionales argumentos, e incluso a quienes se muestran críticos respecto de sus posturas. Lo más lamentable es que todo este panorama de desprecio por las formas jurídicas tenga la anuencia de muchos tribunales, justamente los encargados de resguardar tales formas. "En esto se debe prestar atencìón a los vìnculos entre poder y derecho penal, y a la utilización de este último para revestir de jurìdica (y, por lo tanto, de "justa") una actuación que es desnudo ejercicio de poder incontrolado"(27)

Para finalizar, quiero citar una reflexión de Daniel Pastor: “Las organizaciones de los derechos humanos han advertido en sus informes, permanentemente acerca del infrahumano estado de las cárceles en Argentina. Dicho en términos técnicos, se han referido al incumplimiento flagrante e intolerable del mandato constitucional según el cual las cárceles deben ser sanas y limpias (CN, Art. 18) (…) Hasta tal punto se extiende esta calamidad, que esas mismas organizaciones inundan los tribunales con recursos de invocación constitucional para que los detenidos sean liberados si no se les puede asegurar una prisión digna. (…) Ahora bien, ¿como se entiende, entonces que esas mismas organizaciones, en sus ratos libres supongo, se dediquen a pedir prisión preventiva y pena privativa de la libertad para algunos imputados? No se si son asociaciones esquizofrenicas, para usar la metáfora de Maier, pero si se que actitudes semejantes privan de toda autoridad moral, y consiguientemente, de toda credibilidad, a las instituciones que las practican”.(28)


(1) Comenta al respecto Daniel R. Pastor: “Se ha invertido así, en los últimos tiempos, la función penal de los derechos humanos, que de protección del imputado han pasado, claramente, a promoción de la victima mediante la condena a ultranza, sin límite ni tasa, de los sospechosos.”, Pastor, Daniel R, “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos”, en Nueva Doctrina Penal, 2005-A Pág. 79
(2) Un análisis pormenorizado de la jurisprudencia de tales organismos puede verse en: Gialdino, Rolando A. “La prisión preventiva en el derecho internacional de los derechos humanos”, Investigaciones. Año 3, nº 3. 1999. Corte Suprema de Justicia de la Nación.
(3) De todos modos, hay opiniones que incluso cuestionan esta causal, sino en la generalidad de los casos, al menos como causal absoluta luego de transcurrido el plazo máximo legal. “Un Estado de derecho que se precie de tal debe preferir correr con el riesgo de la frustración o el entorpecimiento de su juicio penal antes que mantener en prisión a un no condenado. El único remedio, no ya frente al peligro de fuga, sino frente a la fuga consumada, es la búsqueda del acusado, tarea para la cual el Estado moderno cuenta con medio más que eficientes”. Pastor, Daniel R., Tensiones: ¿derechos fundamentales, o persecución penal sin límites?, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, Pág. 25 y siguiente.
(4) Al respecto, una interesante crítica sostiene que “...el entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de la libertad...”. Binder, Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, pág. 199.
(5) Pastor, Daniel R., Tensiones. ¿derechos fundamentales, o persecución penal sin límites?, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, Pág. 152.
(6) “…no es admisible que los jueces invoquen las necesidades de la investigación de manera ‘general y abstracta’. Debe tratarse de un ‘peligro efectivo’ de que la liberación del acusado impedirá la investigación”. Informe 2/97 de la CIDH, párrafo 34.
(7) “Si la prisión preventiva no puede ser considerada una pena ni cumplir sus funciones, debe ser considerada como el último recurso al que puede recurrir el Estado” Falcone, Roberto A., Las garantías del imputado frente a la persecución penal estatal, Ed. Ad Hoc, Bs As., Pág. 12.
(8) Párrafo 28, Informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, puede consultarse en: http://www.cidh.oas.org/annualrep/97span/Argentina11.205.htm
(9) Mas precisamente, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9, nº3), y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7, nº5), ambos con jerarquía constitucional en virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. La ley 24.390 en su art. 9 expresamente menciona que viene a regular el derecho establecido en los mencionados tratados, fijando plazos máximos de entre 2 años y 3 años y 6 meses, según las complejidades del caso.
(10) Pastor, Daniel R., Tensiones… cit., pág. 189. (la cursiva me pertenece)
(11) “Nicolaides, Cristino s/ incidente de excarcelación” CSJN 16/3/2004
(12) Cortesana, Francesa. Procesando al enemigo, publicado en ElDial.com
(13) Conforme párrafo 19 in fine del ya citado Informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
(14) Cf. Párrafo 48 del Informe citado en nota anterior.
(15) Pastor, Daniel R., Tensiones… cit, Pág. 134.
(16) Pinto, Mónica. El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para regulación de los derechos humanos, en ABREGÚ/COURTIS (comps.), La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales, Ed. Del puerto, Buenos Aires, 1997, pag.163

(17) "Arancibia Clavel, Enrique L. s/ homicidio calificado (causa 259)", CJSN, 08/03/2005

(18) Beccaría, Cesare. De los delitos y de las Penas, Ed. Lazer, pág 57.
(19) El plazo razonable en la duración de la prisión preventiva es un derecho que engloba otros tantos, (derecho a permanecer en libertad durante el proceso, a no ser condenado sin juicio previo, a ser juzgado en un plazo razonable, derecho de defensa en juicio, entre otros).

(20) Falcone, Roberto A, “Las garantías…” cit., Pág. 42 (el subrayado me pertenece).
(21) Pastor, Daniel R., Tensiones… cit. Pág. 206.
(22) Derecho reconocido en el Art. 8.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y art. 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ambos con rango constitucional en virtud del Art. 75.22 de la CN.
(23) Cf. Art. 16, Constitución Nacional; Art. 7 Declaración Universal de los Derechos Humanos, entre otros.
(24)
http://criticadigital.com/index.php?secc=nota&nid=23747
(25) Pastor, Daniel R., Tensiones… cit., pagina 193 y siguiente. Allí se puede consultar un análisis detallado de los diversos recursos y de las razones del error de considerarlos como dilatorios.

(26) http://www.perfil.com/contenidos/2009/03/12/noticia_0005.html#comentarios

(27) Pastor, Daniel R. El derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional, en Cancio Meliá/Jara Diez (coord.) Derecho Penal del Enemigo: el discurso penal de la exclusión, Edisofer, 2006, T II, pág 483.

(28) Pastor, Daniel R. “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos”, en Nueva Doctrina Penal, 2005-A, Pág. 103.

domingo, 5 de julio de 2009

Algunas cuestiones sobre los desaparecidos

Introducción
Previo a encarar el desarrollo sobre el tema de los desaparecidos(1), cabe hacer una aclaración, que no por obvia deja de ser necesaria. El asesinato y posterior desaparición del cadáver de la víctima es un delito absolutamente repudiable, no sólo porque se trata de un asesinato, sino porque además priva a los familiares de la víctima del derecho a velar sus restos y a darle un entierro digno. El respeto que merecen quienes han sido víctimas de este tipo de delitos, no puede ni debe ser obstáculo para que la cuestión de los desaparecidos pueda ser analizada con el rigor científico que merece cualquier otro delito u hecho histórico en particular. Desde algún sector de la sociedad se pretende imponer que el tema de los desaparecidos debe ser un dogma irrefutable e incontrastable con la realidad, y que cualquier investigación que cuestione dicho dogma es una falta de respeto a quienes sufrieron este delito.
Cuando no se habla de acceder a la información, ni se habla de elaboración libre del pasado, sino que se habla de una verdad dogmática, es indudable que lo que se persigue es excluir como enemigos a los que piensan de otro modo. Son las propias lecciones de la historia las que enseñan que el Estado siempre ha sido, con pequeños matices, una fuente de información sesgada, cuando no de mentira, censura y mera propaganda. El recurso de apelar a una “verdad” absoluta e incontrastable, se ha traducido siempre en una exhortación a practicar la intolerancia(2). Cuando notamos que, sumado a esto, esta supuesta verdad dogmática es el justificativo último y absoluto del avasallamiento de todo tipo de límites, podemos inducir porqué es imprescindible que la misma no deba ni pueda ser cuestionada. El respeto que las víctimas merecen no debe hacer que la cuestión de los desaparecidos no pueda ser estudiada exhaustivamente, antes bien, para su mejor comprensión debería fomentarse su estudio como la de cualquier otro hecho histórico (tanto la cuestión de los desaparecidos en la década del ’70 en general, como cada caso de desaparición como delito en particular no dejan de ser un hecho histórico).

Los desaparecidos, ¿fueron 30.000?
La primer cuestión que se quiere imponer como dogma es que los desaparecidos indefectiblemente fueron 30 mil, y que quien quiera cuestionar esto es un negacionista. Ahora bien, cuando uno analiza los estudios que refutan esta tesis, se observa que aquéllos provienen de fuentes que difícilmente puedan ser calificados de negacionistas, sino mas bien todo lo contrario: Organismos Internacionales, ONG’s, grupos de DDHH, o incluso comisiones creadas a los fines de recabar información de las propias víctimas (Comisiones de la Verdad, CONADEP, etc.). Contrariamente, cuando uno busca las fuentes de la tan mentada cifra de los 30 mil desaparecidos, suele no citarse ninguna fuente documentada, o directamente se apela a la chicana de que, al ser la desaparición forzada un delito a todas luces condenable, no tiene importancia cuántos hayan sido los desaparecidos. La realidad es que ubicar en su correcta magnitud a cada fenómeno histórico no sólo es importante, sino que es imprescindible para poder comprenderlo.
Ahora bien, adentrándonos en los estudios realizados sobre el tema, vemos las cifras a las que se alude distan por mucho del ultrarepetido número de 30 mil desaparecidos. En su libro
“Montoneros, Soldados de Perón”, Richard Gillespie menciona que la Asamblea Permanente de los Derechos Humanos tenía datos sobre 6000 personas desaparecidas, Amnistía Internacional sobre 4000, mientras que la OEA hablaba de 5000(3). El presidente Alfonsín dijo que los desaparecidos “apenas superan los 10.000”(4). El embajador argentino en Suiza, Roberto Bianca, declaró que se “aproximaban a los 10.000”(5) El Dr. Hilario Fernández Long, miembro de la CONADEP, familiar de ex integrantes de la guerrilla, acuñó la cifra de 8.426 desaparecidos (6), “El Cardenal Evaristo Arns, de San Pablo, informó a Su Santidad sobre 7.271 personas desaparecidas”(7), “El Senado en España sostiene que son 7.000”(8), El New York Times informa de “sólo 6000 en forma dudosa por falta de seriedad y credibilidad”(9), “La APDH declara que son 5.780”(10), “en el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en Ginebra, tras un cuidadoso examen, se señalaron sólo 1.377 casos”(11).
El grupo europeo de derechos humanos Fahrenheit, que se abocó el arduo trabajo de analizar el listado de la CONADEP, a efectos de ir corrigiendo los numerosos desaciertos y agregando además datos nuevos, arribó a la conclusión de que los desaparecidos ascienden a 6936 durante el gobierno militar y 770 durante el período en que gobernó el Partido Justicialista. Por su parte el CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales), organismo que preside el ex montonero Horacio Verbitsky(12) efectuó un estudio de actualidad(13) y arribó a la cifra de 3558 desaparecidos (de los cuales un importante número es anterior al gobierno militar). Cabe destacar que el CELS actualmente se presenta como parte querellante en muchos de los juicios seguidos contra integrantes de las FFAA, FFSS y penitenciarias por lo ocurrido en el período 1976-1983, por lo que no cabe tildarlo aliado al Proceso (antes bien, se encuentra en las antípodas ideológicas). Además, por si el lector no lo notó, el estudio realizado por dicho organismo arriba a la conclusión de que el número de desaparecidos fue casi
10 veces menor a la cifra que se pretende imponer, y que dicho organismo es presidido por un ex-montonero, lo que demuestra la falacia y el grado de tergiversación que contiene el mentado número de 30 mil.
El listado de la CONADEP
El libro
Nunca Más, en sus tres primeras ediciones, llevaba un anexo adjunto donde figuraban los 8961 supuestos desaparecidos (a partir de la 4ª edición, misteriosamente dicho anexo se retiró de la venta, presumiblemente a causa de las numerosas críticas recibidas). Al anexo ya desde el principio le cabe la duda razonable de sospechoso, tanto por falso o al menos por la falta de rigor de su elaboración, tal como veremos a continuación. Incluso el mismo director de la CONADEP, Ernesto Sábato, confesó: “La dificultad estriba en las muy escasas pruebas y en que la mayoría son solo testimonios”(14). Tal como lo reconoció el tribunal que en 1985 juzgó a las juntas de comandantes: “no debe extrañar entonces que la mayoría de quienes actuaron como órganos de prueba revistan la calidad de parientes, o de víctimas”, y agrega que dichos testimonios “en modo alguno revisten carácter de una prueba testimonial. (…) Por lo demás, bueno es destacar que el tribunal en ningún caso ha de darse por probado un hecho sobre la base exclusiva de prueba proveniente de la CONADEP”(15). De modo que dicho tribunal se autoimpuso la necesidad de no valorar como pruebas los resultados de la labor de la CONADEP, justamente por la falta de seriedad de esta investigación.
Más allá de las esto, aún si tomaramos como válidas a las denuncias como prueba absoluta de la desaparición una persona, caemos en otra problemática: buena parte de estas denuncias son totalmente insustanciales en sí mismas, ya que no sólo no aportan datos sobre la desaparición, sino que ni siquiera identifican mínimamente al supuesto desaparecido. Analizando los anexos del
Nunca Más(16), veremos que buena parte de los desaparecidos allí mencionados no se encuentran ni siquiera mencionados con nombre, apellido y número de documento. Para considerar a una persona como desaparecida, ¿no es necesario al menos saber quién es esa persona? Puede aceptarse que por las particularidades de la desaparición forzada de personas, no pueda exigirse la prueba perfectamente documentada de dicha desaparición, sino que pueda tomarse la denuncia de la desaparición con la identificación del desaparecido. Pero esto de ningún modo puede significar que no sólo no deba probarse la desaparición sino que tampoco deba identificarse mínimamente al supuesto desaparecido. Se supone que quien denuncia una desaparición debe saber quién desapareció, si no, ¿qué está denunciando? De todos modos, y para el improbable caso de que el denunciante no pudiera identificar al desaparecido (algo que de por sí no deja de generar dudas), la CONADEP tenía a su disposición la base de datos de todos los registros dependientes del gobierno (Registro Nacional de las Personas, y Registros Civil, de la Propiedad Inmueble, Automotor, entre otros, de todas las provincias y municipios dependientes de aquél). De modo que si el denunciante no podía aportar los datos mínimos, podrìa aportar losa datos que tuviera (se supone que tiene algún dato si va a hacer una denuncia), y la CONADEP facilmente podía completar esos datos completando el nombre o agregando el número de documento de la persona, ya que tenía facultad de pedir informes a cualquiera de esos organismos a los fines de identificar a la persona que el denunciante no supo identificar correctamente. Aparece como muy llamativo que nada de esto se haya siquiera intentado, y que tal cantidad de personas no identificadas sean consideradas sin más como desaparecidas, y contabilizadas a tales efectos.
En su libro
La Mentira Oficial, el escritor Nicolás Márquez (17) realiza un análisis pormenorizado del anexo del Nunca Más. En dicho análisis menciona diversos casos por demás llamativos: por ejemplo, el primer desaparecido de este listado no tiene especificación de apellido ni de sexo ni de fecha de presunta desaparición ni identificación de lugar, ni ningún otro dato, sino que simplemente lleva por nombre Pato (número de lehgajo 10.544). Desconocemos si Pato era un nombre de guerra, si era el apodo de un tal Patricio, o de una tal Patricia. ¿Tan descuidado ha sido el familiar que efectuó la denuncia?, ¿Tan descuidado fue el funcionario que tomo la denuncia, al omitir un dato más preciso? El desaparecido subsiguiente (número 2 del listado) el único dato identificatorio, es su nombre de pila, se llama Patricia, no hay mas datos de nada. ¿Esta Patricia tendrá algo que vercon el/la Pato del primer caso? No sabemos, ni tenemos ningún elemento que nos permita zanjar esta duda inicial. No será la primera ni la última, de todos modos. Prosiguiendo en el análisis de la página inicial, encontramos que ésta tiene anotado a un/a tal Araujo (sin nombre de pila, ni ningún otro dato), proseguimos un/a Balbuena, con un/a tal Betaldi (todos sin datos adjuntos), y seguidamente encontramos a un/a Tota Carmiglia. En resumen, solo 2 de los 19 desaparecidos de la primer pagina traen consigo, numero de DNI o LE. En la pagina 2, encontramos otros 19 desaparecidos y también solo 2 de ellos con numero de DNI o LE. En los 17 restantes solo hayamos sobrenombres o apodos sin ninguna otra reseña. Y así nos topamos con la Sra. Guevara, un/a tal Gomez, un/a tal Lencina, un/a tal Kalzgudemian, un/a Kuki Leone, una Sra. De Lobo y otros nombres sin referencias. En la carilla 3, ni uno solo de los 19 desaparecidos aparece con su respectivo número de DNI o LE. En la página 4, nos encontramos con una desaparecida que se llama Sra. De Vergara 1, inmediatamente abajo en la nómina tenemos a Sra. De Vergara 2. Ni un solo dato más de las Vergara. No sabemos si eran dos señoras que eran parientes entre sí, si es la misma persona denunciada dos veces, si el título de Sra. viene por su vínculo nupcial con algún Sr. Vergara, en fin. En la página 137, por citar otro ejemplo, nos encontramos con el desaparecido Díaz, también sin nombre, DNI, lugar ni fecha de desaparición. En la pagina 137, también encontramos a Fernández, en la página 185 tenemos a dos personas de las que lo único que sabemos es el apellido: ambos se apellidan García. Todos apellidos muy poco comunes, como apreciará el lector. Pareciera que para los investigadores del la CONADEP, los apellidos Gómez, Fernandez o García son tan infrecuentes como para tener el valor por sí solos de identificar a una persona. Siguiendo con el análisis de los anexos, en la página 427 encontramos 3 desaparecidos (números de legajo 10.529,10.626 y 10.615) que responden al extravagante nombre de Sin Información. Aquí ya ni siquiera pueden surgirnos dudas, ya que no tenemos ningún datos que nos permita dudar de algo. Así prosigue la lista, sumando incongruencias, repeticiones y datos inconsistentes.
Por otra parte, siguiendo el análisis de los anexos, especial atención merece la cuestión de que buena parte de los supuestos desaparecidos sean identificados por medio de los llamados nombres de guerra o alias(18). De hecho, vale preguntarse ¿qué es un nombre de guerra? Es precisamente la denomincaciòn elegida por quien forma parte de una organización, para ocultar su identidad. De modo que es un contrasentido pretender identificar a alguien justamente por el nombre que eligió para esconder su identidad, que de ninguna manera lo identifica, ya que es una creación del propio autor para que NO se lo pueda identificar. Esto sin considerar el hecho de que los integrantes de las organizaciones guerrilleras solían tener varios nombres de guerra(19), que se iban intercambiando con el paso del tiempo, justamente para lograr de mejor manera esconder su identidad. Tomando como válido el nombre de guerra para identificar a alguien, esa persona podría ser contabilizado como desaparecido varias veces, primero por su nombre real, y luego por todos y cada uno de sus alias(20). Esto es inaceptable no sólo por la falta de seriedad y rigor científico que evidencia, sino también porque permite que, al ser los nombres de guerra invenciones no documentadas, se pueda inventar desaparecidos con solo inventar nombres de guerra. Saque el lector sus propias conclusiones.
Advirtiendo que los anexos del
Nunca Más contenían numerosos errores, con la reedición del año 2006 se pulieron algunos de ellos, reduciendo drásticamente el número de desaparecidos, conteniendo el listado 537 desaparecidos menos que la edición original (en la edición original el número total era de 8962, y en la reedición pasa a ser de 8425 personas)(21). Sin perjuicio de ello, en el nuevo listado obrante en Internet siguen apareciendo un grueso número de apodos, alias y indocumentados, y la lista de desaparecidos con datos aceptables, es decir con nombre completo y DNI o LE, es de 4905 personas (el 59% del total, el 41% restante no contiene datos identificatorios mínimos).
Además, cabe destacar que en la edición de 2006 no sólo se corrigió la lista de desaparecidos, sino que se incluyó un pre-prólogo, refutando parcialmente el prólogo incluido por la CONADEP en su edición original, y realizando una tan previsible como descarada propaganda de la política de DDHH del gobierno kirchnerista.
Los desaparecidos-aparecidos
En el año 1985, cuando un poderoso terremoto sacudió el DF de México y las autoridades diplomáticas comunicaron los datos de argentinos residentes en el país Azteca (nómina publicada el 22/09/85) resultó que dentro de esta lista “apareció” la formidable cifra de 130 argentinos q residían en México y que en la nomina de la CONADEP aparecían como desaparecidos(22). Vale hacer dos aclaraciones al respecto: la primera, no puede dejar de llamar la atención la cantidad de desaparecidos-aparecidos en una sola ciudad extranjera. Y, por otra parte, cabe destacar: siendo que la Embajada Argentina en México tenía conocimiento de los argentinos que residían en aquél país, y teniendo en cuenta que es una ciudad que supo ser refugio de integrantes de la guerrilla de toda Latinoamérica, ¿no se tomó el trabajo la CONADEP de solicitar un informe a dicha embajada a los efectos evitar casos de falsas desapariciones como en este caso? El hecho de que ciudades como el DF Mexicano, Managua, Paris o Barcelona eran refugio de los guerrilleros exiliados era un hecho ampliamente conocido, de modo que si se hubiesen tomado medidas como aquéllas seguramente se hubiese dado a la investigación de la CONADEP el rigor científico del que actualmente carece a causa de las sucesivas apariciones de desaparecidos, y hubiese contribuido a ubicar en su real magnitud al fenómeno.
Otro casos paradigmáticos son el de Carmen Argibay, actual Ministra de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien al momento de que se realizara el informe de la CONADEP se encontraba desempeñándose como Juez a cargo del Juzgado Nacional de 1º Instancia en lo Criminal de Sentencia, Letra “Q” de la Capital Federal, nombrada justamente por el gobierno de Alfonsín, y luego ascendida a Juez de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal(23) durante el mismo gobierno. Llamativo es que la CONADEP no se haya tomado el trabajo de chequear entre los jueces nombrados por el propio gobierno antes de considerar a alguien como desaparecido. También merece especial mención el caso de Esteban Righi, ex ministro del interior durante el gobierno de Cámpora, y luego Procurador General de la Nación en el gobierno de Kirchner, que aparece también como desaparecido en la pag. 382 del anexo del Nunca Más, a pesar de no estarlo y de haber tenido una intensa actividad académica, siendo profesor adjunto de Derecho Penal y Procesal Penal de la UBA, publicando varios libros y dictando conferencias durante el gobierno de Alfonsín(24). Sorprende que la CONADEP tampoco haya notado todo esto, y haya considerado de todos modos que Righi también se encontraba desaparecido.
Otro casos menos conocidos pero no por ellos menos destacables, son el de Ana Maria Testa, acusadora del marino Ricardo Cavallo en España, quien figura como desaparecida en la página 445 del anexo del
Nunca Más, pero no sólo eso, sino que además figura como desaparecida dos veces (primero con el número de legajo 09234, y luego con el número 06561); o el caso de Ida Luz Suárez desaparecida (bajo el número de legajo 4976), quien, según surge del informe de la CONADEP, se encuentra desaparecida y no hay testimonio de su paso por ningún CCD. Sin embargo, felizmente no se encuentra desaparecida, ya que fue ofrecida como testigo por la querella en la causa del RI9 que se está llevando a cabo en la Ciudad de Corrientes(25). Otro caso reciente es el del ciudadano de origen boliviano Nils Alfredo Cazon Coria, quien se presentó ante el juez Carlos Skidelsky en la provincia del Chaco para recuperar su identidad y ponerse en contacto con su familia argentina, quienes lo daban por muerto ya que figura como desaparecido en el listado de la CONADEP, a pesar de no estarlo(26).
El investigador Emilio Ugolini realizó una estudio analizando el anexo del
Nunca Más(27), y descubrió muchos casos de personajes menos conocidos que figuraban erróneamente como desaparecidos, como los casos de Miguel Luletta (página 247 del anexo), la agente de inteligencia montonera Silvia Tolchisky (pág. 447), Guido Puletti (pág. 366), Alicia D’Ambra (pág. 124), Adriana Chamorro (pág. 102), Caros G. Lordkipanidse (pág. 263) Jorge Osvaldo Paladino (pág. 334), Rubén Sampini (pág. 408) Carmelo Vinci (pág. 473), de Eduardo Kurt Fuentes (pág. 242) Rafael Daniel Najmanonovick (legajo número 3565), Alfredo Humberto Meade (pág. 288 del anexo), entre muchos otros forman el listados de desaparecidos que afortunadamente no lo están.
Conclusión
Como corolario del presente trabajo quiero citar dos reflexiones de Daniel R. Pastor, quien dice que
“en una sociedad no paternalista tiendo a creer que sólo la conciencia individual puede efectuar juicios acerca del pasado. Recordar u olvidar –dicho con más propiedad, tratar de recordar o tratar de olvidar- es privativo de las personas y en una sociedad abierta no hay lugar para versiones oficiales de la historia. De nada sirve que decidan recordar u olvidar en nombre de la comunidad unos funcionarios, los historiadores, los periodistas o los encargados de los archivos; estos especialistas de la memoria actúan con filtros que, por motivaciones ajenas al destinatario, amplían o retacean la información, la magnifican o la censuran. (…) Resulta decisivo también, hablar de derecho a la información y abandonar la expresión “verdad”, dado que ésta, sobre todo por su naturaleza mitológica, siempre que se la invoca, como en el caso de otros valores tan elevados e indiscutibles (justicia, igualdad, etc), se quiere encubrir con su autoridad un seguro abuso de los que se hace en su nombre.”(28)

(1) Vale la aclaración de que el término se suele aplicar indistintamente tanto para aquellas personas que fueron detenidas y nunca aparecieron (presumiblemente fueron ejecutadas), como también a quienes estuvieron detenidos por algún tiempo pero luego recobraron la libertad. Es decir, erróneamente suele aplicarse el mismo término a aquellos están desaparecidos, como a aquellos que recobraron la libertad luego de haber estado detenidos, y por lo tanto NO están desaparecidos.
(2) Pastor, Daniel R. (Director), Neopunitivismo y Neoinquisicion, Ed. Ad Hoc, pag. 414
(3) Gillespie, Richard, Montoneros, Soldados de Perón , Buenos Aires, Editorial Grijalbo, 1988, pag. 304.
(4) Clarín, Argentina, 23 de Enero de 1984.
(5) Clarín, Argentina, 22 de Febrero de 1984.
(6) Crónica, Argentina, 27 de Marzo de 1984.
(7) Clarín,. Argentina, 18 de Enero de 1984.
(8) Tiempo Argentino, Argentina, 1 de Junio de 1983.
(9) Tiempo Argentino, Argentina, 28 de Febrero de 1984.
(10) Crónica, Argentina, 7 de Mayo de 1983.
(11) Clarín, Argentina, 15 de Febrero de 1983.
(12) Actuando indistintamente bajo los nombres de guerra "Perro", "Santillán", "Alberto",”Roberto”, “Jorge”, "Negro", entre otros. Para mas información sobre la militancia de Horacio Verbitsky en la década del ’70, puede consultarse http://www.seprin.com/menu/verbitsky/elcadete_verbitsky.htm
(13) El mencionado estudio realizado por el CELS se puede consultar por Internet en el sitio http://www.yendor.com/vanished/vanished/cels-list.html
(14) Tiempo Militar, Argentina, 21 de Febrero de 1984.
(15) La Sentencia, Causa 13/84, Imprenta del Congreso de la Nación, 1987, Pagina 1561. La sentencia completa puede ser consultada vía Web en http://www.derechos.org/nizkor/arg/causa13/
(16) Un listado basado en el de la CONADEP, aunque corregido, puede consultarse en http://www.desaparecidos.org/GrupoF/des/noliberados.html
(17) Quien también realiza un análisis del tema en “La Otra Parte de la Verdad”, Edición del autor, 2004, Págs. 138 y ss.
(18) Este recurso ha sido utilizado por organizaciones del más diverso tipo y en todos los tiempos. En la década del ’70 las organizaciones guerrilleras utilizaban este recurso para ocultar la identidad de sus miembros, y así preservarlos. También se ha mencionado que muchos de los integrantes de las FFAA y FFSS del proceso 1976-1983 utilizaron el mismo recurso para los mismos fines.
(19) Véase nota nº 12. Pueden citarse otros ejemplos como el de Sara Osatinsky (alias Kika, Lita, Jenny, Marie, etc.), Rodolfo Walsh (alias Esteban, Profesor Neuros, etc.), Carlos Kunkel (alias Marcos, El Comandante, etc.) Rodolfo Vittar (alias Humberto, Turco, Pablo, Rody, etc.), Eduardo L. Duhalde (alias Cogote, Damián, etc.) entre muchísimos otros.
(20) Para ver el listado completo de desaparecidos cuya única identificación es un alias o nombre de guerra, puede consultarse: http://www.desaparecidos.org/GrupoF/des/alias.html
(21) La nueva nomina completa puede verse en www.desaparecidos.org/arg/conadep/lista-revisada/
(22) El listado extendido de desaparecidos-aparecidos puede consultarse en http://www.seprin.com/portal2/notas/los_aparecidos.htm
(23) El CV que contiene estos datos puede consultarse en: http://www.csjn.gov.ar/autoridades.html
(24) El CV completo de Esteban Righi puede consultarse la Web del Ministerio Publico Fiscal: https://www.mpf.gov.ar/Institucional/Autoridades/CVS/CVERighi.pdf
(25) Al respecto ver nota en http://www.momarandu.com/amanoticias.php?a=7&b=0&c=33501, y legajo Nº <9022> en: http://www.desaparecidos.org/GrupoF/des/s.html
(26) Articulo aparecido en “La Voz del Chaco”, puede chequearse en http://www.taringa.net/posts/info/1831927/Desaparecidos-por-el-Mundo-(vol-2).html
(27) Ver nota nº 22 para consultar los resultados de dicha investigación
(28) Pastor, Daniel R, ob.cit., Págs. 422 y 427